马金芳：我国社会组织立法的困境与出路

原标题：我国社会组织立法的困境与出路

随着2016年3月16日《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）的出台，我国社会组织领域的大规模立法开始拉开帷幕。作为我国历史上第一部慈善法、我国慈善事业建设的第一部基础性和综合性法律，《慈善法》的制定将为后续的相关立法提供理念、原则与制度的导向与指引。为了更好地促进《慈善法》的实施，《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《社会服务机构登记管理条例》及相关配套措施均在紧锣密鼓地孕育、制定与出台之中。立法是社会整合之首要场所。[1]政府与社会的关系、政府与市场的关系以及市场与社会的关系也以单一或者多元合力的方式陆续呈现在立法之中。密集的系列立法以解决转型期社会组织和社会民生领域的历史遗留问题、现实紧迫问题和未来发展问题为目标，其努力与贡献毋庸置疑。但与此同时，现行社会组织立法中范畴与技术、制度与理念、规范与秩序、历史与现实等多层面的困境也集中暴露出来。在此立法进程之中，若不能对这些困境进行深度剖析并及时找到走出困境的有效路径，那么既有的相关立法效果将会大打折扣甚至还会南辕北辙，即将制定出的相关立法也面临重复同样失误的风险。鉴此，正值《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《社会服务机构登记管理条例》及相关配套措施制定之际，本文将系统地深度剖析当前相关社会组织立法困境之本质、挖掘其深层社会根源并试图探寻可行的解决之道，以期为当前我国的社会组织立法提供助益。

一、我国社会组织立法困境之揭示

  （一）初级困境：概念、规则和原则的偏差

1.范畴层面：基本概念尚待共识。在社会组织领域，许多基本概念尚未形成基本共识，对它们的理解长期存在混乱、偏差甚至讹误。具而言之：（1）定位上的纠葛。基本概念的定位与使用对其他范畴、规范与制度而言，差之毫厘、谬以千里。公益与慈善、盈利与营利、慈善组织、民办非企业单位与社会服务机构等概念就是其中最为典型的代表。（2）使用中的混乱。以《慈善法》为例，慈善概念本身的不清晰导致法条表述出现内在冲突。《慈善法》第3条明确“慈善活动”是“公益活动”，对于作为“公益活动”的“慈善活动”是否包括为了特定人利益这一问题，不同的条文所作的规定不一：第35条给出的是肯定性答案，第110条则给出了否定性答案。[2]这种混乱不仅存在于同一个规范性法律文件中，也存在于不同的规范性法律文件中。例如，《慈善法》第3条对于公益慈善类范围的认定是“扶贫、济困；扶老、救孤、恤病、助残、优抚；救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；符合本法规定的其他公益活动。”而《社会服务机构登记管理条例（修订草案征求意见稿）》第10条对于公益慈善类范围的认定则是“扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医助学等”。二者对公益慈善的认定完全不同。作为《慈善法》下位法的行政法规，其规定应与《慈善法》保持一致，但此处下位法只取了上位法中扶贫济困这一部分。概念的使用混乱可见一斑。

2.规则层面：微观与宏观的双重困境（1）从微观上看，具体规则中的权利、义务和责任设定失当。首先，权利和义务的设定落空。权利的实现有赖于其设定方式和配套措施。在社会组织立法之中，权利屡作“壁上花”。最为典型的是《慈善法》中的税收减免。其次，权利、义务与责任设定不对等。《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》第49条规定：“基金会的年末净资产不得低于本条例第八条规定的注册资金最低标准。”[3]“公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额”这一原则被类比到《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》中。该规定不符合权利、义务和责任的设定规则。对于私人、私法人以及社会组织而言，法无禁止即允许，且其权利、义务与责任应当大体相当。对于基金会而言，其的确负有财产保值增值的义务。但是，这一义务与开展公益活动和非营利活动的核心义务相比，是第二位阶的义务。如果为了第二位阶的义务而人为增加基金会的责任与负担，那么最终影响和限制其核心义务的实现，这样是得不偿失、因噎废食的失败之举。最后，权利和义务设定倒置。《慈善法》第40条规定“捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定其利害关系人作为受益人”。这一条文的设计初衷是为了赋予捐赠人权利，即“捐赠人可以与慈善组织约定捐赠财产的用途与受益人”，然后才规定对捐赠人行使这一权利的限制性规定“不得指定……”。然而，现有条文的表述直接规定了捐赠人的义务，忽视了捐赠人的权利。[4]颠倒了对权利和义务各自应有的定位。（2）从宏观上看，作为整体性的规则，社会组织法律体系亟待完备。一方面，存在从“无”到“有”的配套困境。另一方面，存在从“有”到“有”的衔接困境。

3.原则层面：条文与指导思想的悖离。作为法律内在精神与灵魂的法律原则，位于法律概念与法律规则之上，对规则和条文形成指引。近期社会组织领域所立、所改法律之中，基本都在第1条中开宗明义表达了立法目的与指导思想。在其文本表述之中，对社会组织持正向激励态度以促进社会组织发展、保障社会组织及相关人员合法权益为总体目标指向。但是，在具体行文之中，这些指导思想和基本原则并未充分贯彻，甚至出现分歧与悖离。（1）部分法条管制色彩浓厚。例如，在《境外非政府组织境内活动管理法（草案）》中，管制性的术语和惩罚性责任过多。各种禁止性规定遍布草案全文。尤其是在第六章法律责任部分，通篇都是在谈“惩罚性”内容，完全忽略了境外非政府组织的民事行为部分。[5]（2）双重管理体制依然顽固。例如，《慈善法》第9条依然承认双重管理体制的存在；《社会团体登记管理条例（修订草案征求意见稿）》第3条第2款规定，自然科学和工程技术领域内的科技类社会团体可以直接登记，这就意味着社会科学和人文学科等领域的社会团体不能直接登记。（3）等级化倾向明显。例如，《慈善法》第22条规定“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格”。如此规定，既是对慈善组织开展募捐活动的“有罪推定”，也是在慈善组织之间人为地进行等级划分。同时，《慈善法》对慈善组织和个人的公开募捐资格也进行了一定的限制，第110条规定，“城乡社会组织、单位可以在本社区、单位内部开展群众性互济活动”。这种限制是对“体制化”与“非体制化”组织的人为不当划分。[6]

（二）深层困境：规范与秩序的断裂

1.无法可依的“制度尴尬”与有法可依的“制度陷阱”之间的矛盾。在此波立法潮之前，社会组织领域的制度性尴尬主要有三类。第一类是法律整体上的缺位与滞后所导致的无法可依。就基本法律而言，《慈善法》长期缺位，也并没有《社会组织法》这样的基本法。就专项法律而言，相关系列规范性法律文件也缺失严重。第二类是具体法律制度的空白与漏洞所导致的无法可依。以慈善法律为例，在《慈善法》制定之前，我国慈善领域的法律体系远不够完备，没有形成系统的规范慈善组织与慈善活动的制度、方法与经验。2006年公布的《基金会信息公布办法》对民办非企业单位和社会团体未作强制性的信息公开规定。第三类是相关法律之间的冲突与矛盾所导致的无法可依。在法律体系之中，这些矛盾可能表现为上位法和下位法的冲突，也可能表现为同级法律规定之间的冲突。如此种种立法上的缺失、混乱和不规范催生了立法需求。但是，在“有法可依”之后，既有问题能否迎刃而解亦遭到理论界与实务界的质疑。有些“有法可依”很可能是个“制度陷阱”。一方面，立法思想与理念上的管控很容易产生意料之中的“制度陷阱”。另一方面，立法制度和技术的不当也会产生意料之外的“制度陷阱”。一些条款的立法初衷是好的，却因不周到与不严谨而可能成为限制社会组织的紧箍。[7]

2.无法可依的“有序”与有法可依的“无序”之间的权衡。在既有的社会组织领域，管理者与被管理者往往在实践中摸索各种路径与方法，在“无法可依”的情况下寻找替代性的“规范”与“秩序”。在法律制度尚未解决既有社会需求之时，实践中的变通措施、手段和方法能够为未来法律发展提供制度方案，但是，也存在合法与“非法”之间的博弈和探索。在一些经济、文化和社会政策较为发达的地区，实践走得更为超前，既有“大胆假设”，又有“小心求证”。由于相关立法和配套规定的滞后性，这些实践中的超前做法甚至带有一定的“违法性”。但是，一旦启动立、改、废程序，一系列规范性法律文件就将陆续生效并对该领域的实践产生实质性影响，不排除部分制度设计会对社会秩序造成或多或少的阻碍与掣肘。这就意味着，在法律缺失之时，至少可以在实践中努力获得一种“合理性”的民间秩序，存在各种缺失的法律在制定和实施之后却未必能形成优于当前的实践模式。“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[8]立法者正面临一种两难境地：在“无法”的“有序”与“有法”的“无序”之间谨慎权衡，力求合理性与合法性的有机统一。

3.旧制度的“不正义”与新制度的“不正义”之间的惯性。良好的制度设计能有效调整社会中的不公正与不平衡，使之不断回归原初正义与平衡点。反之，就会更加远离公平正义。社会组织领域既有的“不正义”主要存在于管理体制、登记制度、财产规制等方面。这些问题饱受诟病，成为此次立法进程中人们的关注焦点。虽时立法活动时有“破冰之举”，但是因具有巨大历史与现实惯性的管理体制的力量依然强大，故规范与技术层面的少许进步与发展也可能遭到碾压。虽然“发展”、“规范”、“引导”、“扶植”等表述并不少见，但在具体制度安排和规范设计方面，又常常出现管理压过治理、集权超过放权、管制强过规制的倾向。另外，某些法律和政策也有可能催生新的不正义。社会组织立法突破既有管理桎梏的使命还任重道远，新的不正义可能以“新瓶装旧酒”的方式出现在制度安排之中。

二、社会组织立法困境根源之剖析

（一）立法价值与理念的摇摆

1.“收”与“放”之间的“名实不符”。这主要体现在对社会组织的双重管理体制方面。四类（行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类）社会组织（以下简称“四类社会组织”）先行直接登记经历了由地方试点到中央普及、从中央普及再到地方推进的过程。我国当前社会组织登记放开之后，期待中的“井喷”并未出现。并且，部分地区的主管部门由于主观或客观方面的因素，在直接登记问题上“畏首畏尾”、“犹犹豫豫”。这既反映出政府放权的不足，也暴露了政府扶持和支持的缺位。就《慈善法》而言，慈善组织看似可以获得更宽松的规制，但其中依然采用了“申请登记”的用语，这本身也意味着行政机关需要进一步给予审核。一方面，双重管理体制正在松动；另一方面，行政机关采用了申请登记审查、规定组织形式等其他方式进行着监管，[9]双重管理依然强势存在。2015年12月2日，《民政部关于健全社会组织退出机制的意见（征求意见稿）》向社会各界公开。它的公布使官民之间的不同倾向再次浮现。征求意见稿的官方立法宗旨是“加强对社会组织的事中事后监管，加大对名存实亡社会组织的清理力度”，以期“培育发展与监督管理并重”。实际上，近年来，我国一些地方已经开始先行先试，建立社会组织的自动退出机制。但是，民政部在2015年末匆匆公布该征求意见稿的举措被认为是对社会组织直接登记制度的背离，其讯号在于收紧直接登记制度、重回双重管理模式。同时，作为惩戒的撤销登记规定较为详细，而作为帮扶、教育和预警的前期规制环节规定较少，甚至阙如。这也是对既有社会组织监管强度增加、培育和扶植力度减弱的表现，甚至是“假监管之名，行清理之实”。正所谓监管有余而培育不足。

2.“进”与“退”之间的“方向不明”。在社会组织审批登记部分放开、许多人以为社会组织将要迎来发展春天之时，相关立法的规定和举措使得社会组织的发展方向再次不明朗。在国家对社会组织总体放宽、简政放权逐步推行的大趋势之下，《境外非政府组织境内活动管理法》呈现出明显的倒退。与该法大体同时期制定的关联性法律主要有二，一是《慈善法》，二是《中华人民共和国国家安全法》（以下简称《国家安全法》）。就《慈善法》与《境外非政府组织境内活动管理法》而言，二者体现了殊为不同的立法导向。《慈善法》固然也引发了广泛的批评和争议，但在总体趋向上毕竟代表了较为支持和扶植的立法精神。故而，社会各界批判《慈善法》的立足点是完善并通过它。但是，《境外非政府组织境内活动管理法》管制色彩更为浓厚，是在国家安全的大背景之下发生的。[10]立法时机并不成熟，尚未为完善的立法做出足够的准备；在立法宗旨上出现重大偏差，基本上是“防范为主，谨慎利用”[11]；在立法风格上呈现简单粗暴倾向，以“国安思维管理境外组织”等批评之声不断；[12]在立法技术上，因“仓促上马”而略显粗糙。

3.“开门”与“闭门”之间的“表里不一”。近年来，在我国中央和地方的立法活动中，“开门立法”趋向增强，专家、学者和社会人士都尽力参与到立法活动和立法建议之中。出现了立法专家咨询会、立法听证会、立法公开征求意见稿等“开门立法”方式。这些方式的共同之处在于官方居于主导地位，民间意见和呼声作为“查缺补漏”的补丁填充到官方立法之中。有些条例草案出现“零意见”，即便有意见也是零散琐碎，对剔除条款中的部门利益影响有限。[13]在具体的“开门立法”方式中，深圳市社会组织管理局广发“英雄贴”的方式开启了国家机关“开门立法”的新时代。这种“开门立法”既是官方放权让利的进步之举，也是民间促动的阶段性成果。在一定程度上代表了现代社会立法的新趋向，体现了立法机关与公众之间的双向沟通、协商和对话，[14]是民主立法的形式之一。然而，“开门立法”的效果在实践中也有质疑的声音。质疑之一是“噱头”大于效果。质疑之二是形式大于内容。官民之间的双向立法互动是否真正有效、官方立法是否真正吸纳民间意见，进而社会组织立法领域是否真正实现了国家与社会之间的合作和互动，还需要留待最终的立法结果来检验。

（二）立法阶段的混合状态

1.立法快车道的纠结：基于立法需要的“立法滞后”与基于立法能力的“立法超前”之间的冲突。即使在立法的快车道上，对某些立法是否正当其时、是否足堪其重的困惑与忧虑也并非少数。由于现实立法的需要，目前我国慈善领域立法存在较为严重的滞后问题，故而应该加快立法进程、完善相关制度与规范。但是迫于当前立法时机与立法能力的现状，盲目加快立法又是一种揠苗助长的“立法超前”行为。于是，立法严重滞后与立法急躁冒进之间的冲突、立法严重滞后与当前立法能力不足之间的冲突、立法严重滞后与当前立法时机并不成熟之间的冲突、对立法工作和立法效果的各种期待与立法能够产生的实际效果之间的冲突均显现出来。总之，立法既是大势所趋，同时立法也不堪重负。[15]

2.立法初创期的难题：发展速度较快与发展质量粗糙同在。应该说，我国社会组织立法在近年间获得了长足发展，但是总体质量和运行基础远非完善。法律上的缺失与不完善呼唤加快和完善立法的行动。立法部门也试图努力使法律草案更加符合中国社会组织的现实基础，也在尽力做相关方面的调研。但是， “加快立法”和“完善立法”之间存在一定的矛盾。立法不应求快，应当回到它应然的法理基础上。以慈善组织和慈善体系为例，在公益慈善事业较为发达的社会，会形成慈善款物从捐赠者到资助型机构（基金会），再到一线执行机构（草根组织），最后到受益人群的完整链条。不同类型的公益机构发挥各自优势，构成比较清晰的专业化分工，具有较高的效率，形成一个错落有致、可持续发展的公益生态。[16]而我国的慈善类社会组织，组织结构透明程度不高、公开程度不够、专业分工不明、甚至注册登记都很困难，许多民办组织尤其是草根组织生存堪忧。

3.立法彷徨期的矛盾：总体性放开与阶段性收紧并存。近年来，社会组织领域的法律与政策的总体发展变革方向是给予社会组织以更大的发展空间和主体性地位。但是，这一放权面临着来自既有体制运行惯性的压力和羁绊。这种“阶段性收紧”既可能是前行过程中的“步伐变化”，也可能是“重心转移”，甚至还可能是“方向调整”。这种“阶段性收紧”集中体现在各种规范性法律文件的制定、修改和公布之中。在政府与社会关系领域，国家对社会组织的监管和规制进一步加强，既体现在《境外非政府组织境内活动管理法》的“仓促上马”，也体现在《民政部关于健全社会组织退出机制的意见（征求意见稿）》的紧急公布。在市场与社会关系领域，社会组织的基层治理和管理进一步加强，体现在《关于加强社会组织党的建设工作的意见（试行）》的紧急公布。在市场与社会关系领域，社会组织的市场化道路、公益市场化方向尚未获得充分认可与推行，体现在《慈善法》中税收优惠的阙如与回避、公益募捐资格与方式的行政等级倾向。

4.立法体系构建期的障碍：前瞻性与统一性之间的两难。社会组织领域的法律制度与规范长期积贫积弱，整个法律体系正遭逢重大变革和调整。该领域当前立法任务繁重，故而在现有立法能力的前提之下只能相继制定相应的规范性法律文件。新立法律承担着双重使命：一方面，需要形成对既有法律原则与精神的引领，尤其是形成前瞻性的引领；另一方面，需要保持与既有法律体系之间的协调和统一。前一种使命要求新立法律的前瞻性和创新性，而后一种使命则要求新立法律的统一性和稳定性。同时，我国的社会组织发展在这一阶段可能要被“挟持”在合法与“非法”、中央与地方、行政与司法的制度博弈中，法律也呈现出“一元”与“多元”并存的局面。有些社会组织领域的规范是“地方先行”，有些则是“司法先行”甚至是“司法解释先行”。故而，新立法律与既有法律之间容易出现变与不变、创新与保守、稳定性与灵活性之间的矛盾，并常常引起上下位之间、平位法律效力关系的紊乱。[17]

（三）国家和社会关系的紧张

1. “大”与“小”的误区：“大国家”与“强国家”之间的选择失当。国家与社会相互作用的过程中，它们改变各自的结构、目标、规则以及社会控制，持续地相互影响。[18]在二者不断的磨合和相互改造之中，既有“大国家—小社会”模式的弊端逐渐成为共识。但是，“大国家”的衰微未必带来社会领域的真正勃兴。并且，所谓的“大国家”不等于真正的“强国家”。国家与社会关系的良性发展需完成从“大国家”到“强国家”的转变，其核心要义在于提升必要的国家能力并消解不必要的国家管控。在当前我国的国情中，在“强国家”维度上，国家总体能力不足；在“强社会”维度上，国家对社会的管制过多。这就意味着，既存在国家对社会放权的不彻底，又存在国家对社会扶植的不充分。

2.“上”与“下”的障碍：国家权力与社会权力之间的转化失灵。实际上，包括国家在内的社会组织混合体是共生共存的。社会组织以及社会组成在整体上被国家带来的机遇和阻碍改变着，同时也受到其他社会组织和世界经济的开放和限制所影响。[19]国家与社会良性互动的标志之一是国家权力与社会权力之间的有机转化。国家权力与社会权力之间的转化路径，既有国家权力自上而下的流动，也有社会权力自下而上的流动。国家权力的向下流动在一定程度上促进了社会权力的生成。下放既是国家权力向社会权力转移的最直接反映，也是国家还权于社会的最直观表现。社会权力的向上流动在一定程度上促进了国家权力的改变，也是社会重构国家形态的重要方式。政府将部分国家公权力下放给民间组织或社会团体就是国家公权力社会化进程的重要表现。[20]当前，我国国家与社会关系之间的紧张体现在权力层面的流动不畅。在国家层面，国家权力向社会权力的下放方式之一是社会组织审批登记环节的放开，赋予社会组织更多的自治权。而当前的部分下放仍有所选择、有所克制、有所顾虑甚至是有所退步。同时，社会权力对国家权力的反向作用力也依然有限，更容易被国家所吸纳。这些有限性深刻影响了当前社会组织立法。

3.“一”与“多”的难题：国家主导与社会自治之间的博弈失衡。国家向社会的回归意味着治理方式的变革，即从国家主导向社会自治、国家与社会多元共治的方向发展。在一定程度上讲，这是社会治理从一元模式向多元模式的发展，内含着社会自主性和开放性程度的进一步扩大。在多元社会治理形态中，社会组织成长与发展的核心要义是其自治性的发展。社会组织的自治是一种逐渐“生成中的社会自治”，[21]也是社会组织发展的必然结果。但是，在当前我国社会领域之中，无论是社会组织的日常管理还是社会组织立法，尽管官民双向立法努力呈现一定的互动，但是国家主导的倾向依然明显。在国家主导与社会共治的博弈之中，前者常常占据上风。故而，社会组织领域尚存在很多互动中的“短板”。在寻求社会组织放权路径的同时，也应该在放权与监管、监管与扶持、放权与扶持之间寻求平衡之道。在这些监管中，既有监而不管、管而不监的模式，也有不当监管、明监实管的弊端，还有监管不到位、监管不力的失职。对社会组织登记管理的后期监管、对社会组织集体行动的不当监管、对境外非政府组织的过度监管都是监管不健全在不同领域的体现。

三、走出社会组织立法困境的路径探寻

1.立法道路之选择：国家与社会的双向互动。现代法治国家的发展方向是合作国家与多元社会。[22]唯有扫平立法道路上的障碍，逐步实现国家权力向社会权力[23]的有序发展，方能完成制度与理念的顶层设计。这个顶层设计决定了立法的价值转换、体系构建、力量整合和观念提升。具体而言，（1）解压不彻底的放权之路。解压不彻底的放权之路即是给予社会组织更多的自主权和生存空间。这种解压在实质上是对社会组织乃至社会领域的信任，需要逐步释放当前的双重管理体制。如何使放权真正成为放权而不为集权所吞噬和吸收是放权的核心问题。以社会组织准入环节为例，如何“宽进”、对哪些社会组织“宽进”、“宽进”之后如何“严出”、“宽进”之后如何有效监督、“宽进”之后如何适当监管是社会管理创新的重要课题。[24]（2）加强不充分的扶植之路。对社会组织进行扶植，首要是资格的扶植和主体性的扶植，赋予社会组织更多的主体资格，如成立的资格、公益募捐的资格、参与公益诉讼的资格，等等。通过获得主体资格上的独立，尤其是进行相关活动的权利，逐步形成社会组织主体性的发展。对社会组织进行扶植，核心方式是税收优惠，把目前相对模糊、粗糙、抽象、严苛的税收优惠落到实处。（3）调整不健全的监管之路。政府对社会组织的现有监管方式既有社会组织对政府以及相关部门的挂靠，也有其他常规与非常规的监管。当前及未来社会组织立法进程之中需将既有的不当监管方式进行调整与改善。这就意味着对社会组织的监管要侧重于登记之后的后期监管，对境外非政府组织减少政治性质的监管、加强民事经济领域的监管，对社会组织合法、有序参与的群体性事件和集体行动进行适当监管而非过度监管。（4）完善不成熟的规制之路。提升规制质量不仅在规范和技术层面，而且在理念和路线层面。完善社会组织的规制方式之首要任务在于进一步降低社会组织的准入门槛，逐步释放社会组织的自身能量与活力，放开社会组织准入闸门，释放对社会组织的压制，让越来越多的社会组织“有法可依”。

2.立法力量之整合：“官”与“民”的互动。十八届五中全会提出“加强和创新社会治理，推进社会治理精细化，构建全民共建共享的社会治理格局”的战略部署意味着要从单向的国家“构建主义”转向双向构建、平衡治理的法治进路变革。“社会立法社会立”，社会组织立法更应加强民间力量的因素，导入民主协商机制，增强民众诉求表达保障、社会认同指数和公共政策合法性。[25]面对我国社会组织领域“开门立法”出现的“噱头大于效果”、“形式大于内容”的困境，需要完成从“下达”到“上传”的转变。在立法中，从“下达”向“上传”的转变有多种路径。一方面，应更多吸纳专家和学者的立法建议、意见，参考他们的民间立法版本，在理念、范畴和体例上完善官方立法。另一方面，应多吸纳社会组织领域实务界的经验与意见，使立法与当前我国既有的社会组织基础相衔接。[26]由此，方能增强法律体系建设与完善的民主性、开放性和回应性机制，制定出符合“规则和政策的内含的价值”[27]的法律。同时，也可以让地方立法适度先行。

3.立法价值位阶之转换：从义务本位到权利本位的发展。当前我国社会组织立法过程中之所以存在权利和义务设定落空、设定不对等以及设定倒置等诸多问题。在根本上是因为这种设定的起点和基础在于对社会组织义务本位的定位。即使在法律原则和立法指导思想层面确定了保护社会组织及志愿者、受益人的合法权益，具体条文也依然未能真正贯彻，基本法律及配套法律文件中的义务本位倾向依然严重，责任重而权利少。[28]走出立法困境的核心任务之一就是将颠倒的价值位阶转换过来。《慈善法》等规范性法律文件隶属于社会法领域。[29]社会法主体之间的权利义务关系不同于传统的双方当事人关系，而是三方甚至四方权利义务关系。故而，社会组织领域的权利本位既包括社会组织的权利本位，也包括相关个人的权利本位，如捐赠人、受赠人、志愿者、社会组织工作人员，等等。义务本位向权利本位的转换有益于对社会组织与相关个人的双重保护。从根本上讲，这种权利本位的核心是社会本位，区别于既往的国家本位。从义务本位向权利本位的转换是从国家向社会让渡的顶层设计在法律关系主体和法律关系内容等层面的表现。社会领域的可持续发展以社会组织利益和社会组织成员利益的可持续发展为基础。社会组织尤其是公益组织个体成员的利益也在私益范围之列，并且是保障公益可持续发展的一种重要私益。

4.立法体系之构建：“破”与“立”的兼顾。以立法之“立”为价值导向，更侧重以新旧法律协调为前提，制定更符合前瞻性需求的法律，以新立法律引领既有法律，形成符合立法宗旨与立法原意的规范性法律文件。以立法之“破”为价值导向，更侧重于以消除新旧法律矛盾为前提，制定更符合统一性需求的法律，形成体系更加完整、一致的规范性法律文件。社会组织立法任务艰巨庞杂，“立”、“破”均任重道远：一方面，需要以新法弥合旧法，以保持既有法律体系的完善；另一方面，需要以新法引领旧法的修改。首先，在规范性法律文件层面，应以《慈善法》为引领，以《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》和《社会服务机构登记管理条例》的修改为依托，以《慈善组织认定办法》、《慈善组织公开募捐管理办法》、《社会组织登记管理机关受理投诉举报办法》、《志愿服务条例》等相关配套性文件为辐射，形成上位法与下位法的有机统一。在这个层面上，“立”在于提升相关法律的位阶，[30]填补法律空白，并塑造社会领域法律的公平正义精神。“破”在于废止相关规范性法律文件以及若干与新立法律原则不符的制度与规范，协调多层级规范性法律文件之间的冲突。其次，在范畴层面，应以社会组织领域核心范畴为引领，以相关范畴的校订为依托，勘定范畴使用中的混乱与定位中的纠葛。在这个层面上，“立”在于移植与创制符合社会组织发展规律与国际惯例的成熟概念；“破”在于废止一些不规范、不准确甚至是错误的范畴与概念。最后，在条文层面，以立法指导思想为引领，在法律条文中系统贯彻法律原则与精神，形成统一协调的规范性法律文件。在这个层面上，“立”在于制定符合新立法律精神的系列规范，形成完备统一的法律体系；“破”在于弥合新立条文与既有条文之间的差异，解决新旧法律规定之间的冲突。

5.立法技术之提升：移植与创新的平衡。而对社会组织立法存在立法滞后与立法超前、前瞻性与统一性、发展速度与发展质量之间的矛盾与冲突的困境。对发达国家法律的移植与对自身法律的创造性发展均是解决路径。有效的法律移植能在一定程度上解决立法滞后、立法速度较慢以及立法的前瞻性问题，可以完成短期内的立法突进任务，迅速填补法律在体系上、制度上和规范上的空白。但是，在当前立法理念和立法技术的初级发展阶段，这种移植难免粗陋甚至出现讹误。更为关键的是，移植的法律必然面临外国法与本国法之间的同构性和兼容性问题。移植而来的制度与规范既要面临与既有法律之间的协调任务，也要面临与我国社会组织现实之间的统一任务。这些衔接工作的成效在很大程度上决定了立法质量。故而，创造性地将移植的法律融入到社会本土之中方能提升既有立法技术，获得法律的真正生命力。

四、结语

总体而言，在社会组织领域，我国仍处于立法频繁、立法粗粝与立法纠结并存的立法初级阶段。不成熟的法治阶段是与不成熟的社会经济状况和社会治理状况相适应的。立法宗旨的纠结，既显示了官方立法理念中规制与管制、治理与管理、集权和放权之间的冲突，也反映了官民力量在立法中的博弈与互动。经历了官方与民间之间的互动、放权与集权之间的纠结、“非法”与合法之间的权衡以及应然与实然之间的悖反等一系列成长过程中的“阵痛”与惶惑，社会组织发展中的各种实质性问题逐渐暴露出来，不容乐观的法治现状也由此凸显。但法治与社会组织都必须在曲折中有所前行。在顶层设计上，需要实现从国家“构建主义”向国家与社会“双向构建”，[31]从国家主导向社会自治、国家与社会共治的方向发展；在宏观战略上，完成立法力量之整合、立法价值之转换与立法体系之完善。在具体方案上，平衡放权、扶植与规制，明晰权利、义务与责任，完善概念、规则与原则以及协调规范、部门与体系。在法治与改革进程中，逐步扩大社会治理和社会创新的法律可作为空间。（作者：马金芳 华东政法大学科学研究院研究员，法学博士）

基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目（13YJC820079）；司法部国家法治与法学理论研究项目（13SFB3030）；中国博士后特别资助项目（2015T80418）

[1]参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间: 关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第39页。

[2]参见马剑银：《大慈善=公益吗？——对慈善立法的文化语境解读》，《法制日报》2016年3月23日。

[3]《基金会管理条例（修订草案征求意见稿）》第8条规定“在县级人民政府民政部门登记的基金会注册资金不低于200万元人民币；在设区的市级人民政府民政部门登记的基金会注册资金不低于400万元人民币；在省级人民政府民政部门登记的基金会注册资金不低于800万元人民币。”

[4]参见马剑银：《“慈善”的法律界定》，《学习与探索》2016年第7期。

[5]参见子明：《草案七问：<境外非政府组织法（草案）>刍议》，http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news-17498.html ， 2015-06-06。

[6]马剑银：《“慈善法”究竟要规范什么？》，http://www.aiweibang.com/yuedu/69323593.html，2016-01-06。

[7]参见中国社会组织促进会：《慈善法不能对社会组织持提防态度》，https://news.ifeng.com/a/20160309/47756459_0.shtml，2016-08-18。

[8] [美]罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。

[9]参见胡敏洁：《慈善法中的政府促进措施：支持抑或管理？》，《江淮论坛》2016年第4期。

[10]参见贾西津：《用国家安全视角看境外NGO管理法》，http://news.ifeng.com/a/20150511/43732232_0.shtml，2016-09-08。

[11]何静：《国外非政府组织的管理模式及对中国的启示》，《学术探索》2013年第6期。

[12]参见贾西津：《勿用国安思维管理境外组织》，http://www.ngocn.net/news/363463.html，2015-05-12。

[13]乔子轩：《悬赏立法草案：开门立法值得推广》，《新京报》2015年5月16日。

[14]参见宋方青、宋尧玺：《论我国公众有序参与立法的模式与实现路径》，《法制与社会发展》2012年第6期。

[15]参见马金芳：《通过私益的公益保护——以公益慈善立法中的公益定位为视角》，《政法论坛》2016年第3期。

[16]参见赖雨晨：《受捐多，发钱拖？——“壹基金风波”折射我国慈善基金发展之困》，

http://www.sh.xinhuanet.com/2014-04/30/c_133301040.htm，2015-3-21。

[17]参见冯玉军：《中国法治的发展阶段和模式特征》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2016年第3期。

[18]参见[美]乔尔·S.米格代尔：《社会中的国家——国家与社会如何相互改变与相互构成》，李杨、郭一聪译，张长东校，江苏人民出版社2013年版，第58页。

[19]参见[美]乔尔·S.米格代尔：《社会中的国家——国家与社会如何相互改变与相互构成》，李杨、郭一聪译，江苏人民出版社2013年版，第58页。

[20]参见徐靖：《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》，《中国法学》2014年第1期。

[21]张康之：《论参与治理、社会自治与合作治理》，《行政论坛》2008年第6期。

[22]参见[德]恩斯特—哈绍•里特尔：《合作国家》，赵宏译，《华东政法大学学报》2016年第4期。

[23]参见蔡宝刚：《论催生法治社会的社会权力引擎》，《求是学刊》2016年第2期。

[24]参见谢琼：《欧洲慈善监管模式及对我国的启示》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第5期。

[25]参见马长山：《国家“构建主义”法治的误区与出路》，《法学评论》2016年第4期。

[26]参见王勇：《<慈善法>好用吗？公益组织要有参与法律实施、修订的“野心”》，《公益时报》2016年9月8日。

[27] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第87页。

[[28]]参见贾西津：《<慈善法>落地将带来哪些变化？社会组织责任大、权利小》，《南都观察》2016年8月31日。

[29]金锦萍：《慈善法的有所不为》，《凤凰评论》2016年3月9日。

[30]参见王雪琴：《论我国慈善组织法人治理机制的重构》，《法商研究》2015年第2期。

[31]参见马长山：《国家“构建主义”法治的误区与出路》，《法学评论》2016年第4期。

责任编辑：安旭

文章来源：http://theory.swchina.org/many/2017/0112/28142.shtml